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Novamente, voltamos à análise dos valores passíveis de ressarcimento pela União no contexto do tema 69 de repercussão geral.
Para contextualização, esse tema aborda a tese referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. No entanto, para as empresas submetidas ao regime de Lucro Real, as recuperações de tributos indevidamente pagos encontram-se sujeitas à tributação do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
A questão do momento da incidência tributária não é uma novidade. Há um considerável período em que o contribuinte debate a respeito de quando esses impostos seriam devidos ao fisco: se (i) após o trânsito em julgado do processo judicial que reconheceu o indébito tributário; (ii) no momento do reconhecimento do indébito na contabilidade da empresa; (iii) na habilitação do crédito perante a Receita Federal do Brasil (RFB); (iv) na primeira compensação; (v) a cada compensação; ou (vi) somente quando as compensações forem homologadas.
A Solução de Consulta 183/2021, divulgada pela Receita Federal, proporcionou certo alívio ao contribuinte ao afirmar que, em casos de decisão judicial ilíquida, a tributação não deveria ocorrer no momento do trânsito em julgado. Em termos simples, de acordo com a Receita Federal, a tributação deveria ocorrer somente na primeira compensação, momento em que a empresa declararia efetivamente o valor total a ser recuperado.
Contudo, seguindo a tendência de maximização da arrecadação, a Solução de Consulta 183/2021 foi alterada em novembro de 2023 pela Solução de Consulta 308/2023, modificando o entendimento anteriormente estabelecido. Agora, se o valor foi reconhecido na contabilidade antes da primeira compensação, o tributo deve ser recolhido nesse momento.
Em resumo, se a empresa registrou o indébito tributário em sua escrituração, ela já tem conhecimento do valor a ser recuperado, podendo, assim, recolher o IR/CS sobre o montante.
Contudo, o simples reconhecimento do valor pela contabilidade não caracteriza a ocorrência do fato gerador dos tributos. Além disso, para que o IR e a CSLL sejam devidos, é necessário haver disponibilidade econômica ou jurídica de renda, sendo que, no caso dos indébitos tributários, isso ocorre somente no momento da compensação.
E para aqueles que imaginaram que a controvérsia chegaria ao fim, equivocaram-se, pois o governo publicou, em 29 de novembro, a Medida Provisória (MP) 1.202, que impôs limitações às compensações tributárias.
De acordo com a nova regra, a compensação deverá observar o limite mensal estabelecido por ato do Ministério da Fazenda, sendo eles: (i) graduado em função do valor total do crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado; (ii) não podendo ser inferior a 1/60 do valor total do crédito decorrente de decisão judicial definitiva; (iii) sendo que esse limite mensal de compensação não será estabelecido para crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado cujo valor total seja inferior a 10 milhões de reais.
No campo jurídico, diversos são os argumentos contrários à limitação imposta pela MP 1.202/2023. Contudo, o mais relevante, a nosso ver, é a contrariedade ao art. 170 do Código Tributário Nacional (CTN).
Isso porque o artigo 170 do CTN estipula que a lei pode autorizar a compensação tributária e, para tanto, fixar as condições e garantias para que a mesma ocorra. No entanto, a lei não pode limitar de forma quantitativa o valor a ser compensado, pois tal limitação não configura uma condição, mas sim um retardamento de um direito determinado pelo Poder Judiciário.
Diante da limitação imposta à compensação e da mudança no entendimento manifestado pela RFB através da SC 308/23, não seria apropriado tributar na primeira PER, mas em cada compensação, uma vez que, se a limitação de 1/60 avos para compensar não for atendida, não haverá sequer a disponibilidade jurídica do crédito. Dessa forma, como o contribuinte poderia tributá-lo de forma antecipada?
16 janeiro 2024
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